Instytucje kultury mogą korzystać z jednego, szczególnie dla nich przeznaczonego wyłączenia, określonego w art. 11 ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021, poz. 1129 ze zm.) Zgodnie z treścią przepisu art. 11 ust. 5 pkt 2 wskazuje, że „ Przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, których przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności”.

Dlaczego zamówienia kulturalne są dopuszczalne?

Odpowiedź na to pytanie znajdziemy w uzasadnieniu do nowelizacji Ustawy Pzp z roku 2016, gdzie wskazano, że należy zauważyć, iż w przedmiotowym obszarze z zasady występuje brak konkurencyjności, zwykle instytucje kultury chcą zakupić konkretne dzieło sztuki lub zaangażować konkretnego artystę, tym samym regulacje powinny zostać ocenione jako zgodne z prawem Unii Europejskiej. Z uwagi na dość obszerną dokumentację, jaką należy sporządzić np. przygotowując kontrakt z artystą lub twórcą, tj. zaproszenie do negocjacji, wymagane od wykonawców oświadczenia i dokumenty, pełnomocnictwa, szczegółowe protokoły z postępowania, wyłączenie przedmiotowych postępowań spod reżimu Prawa zamówień publicznych powinno usunąć bariery biurokratyczne i przyczynić się do znacznego powiększenia się zbiorów muzealnych, a także zwiększenie udziału zagranicznych artystów w koncertach, festiwalach, widowiskach oraz spektaklach teatralnych organizowanych przez polskie instytucje kultury. (...) należy podkreślić, iż w przypadku organizacji wystaw w instytucjach kultury, instytucje kultury organizując wystawę, znając jakość i profesjonalizm artysty chcą właśnie jego pracy, a ogłoszenie postępowania przetargowego, tj. stosowanie Prawa zamówień publicznych, tego nie gwarantuje. Ze względu na indywidualny charakter każdej wystawy i renomę artystów należy mieć pewność co do profesjonalnego wykonania prac w celu osiągnięcia oczekiwanego efektu. Autorzy prezentowanych dzieł dokonują aranżacji wystawy do ostatniej chwili, nie jest więc możliwe ścisłe określenie zakresu planowanych do wykonania prac. Tym samym wybór wykonawcy w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie gwarantuje osiągnięcia celu zakładanego przez instytucje kultury, jakim jest organizacja profesjonalnej wystawy, a w skrajnych przypadkach może skutkować opóźnieniem jej otwarcia /Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, VIII kadencja, druk sejm. nr 1638, s. 14–15./. 

Wskazane wyłączenie jest autorskim pomysłem polskiego ustawodawcy.

Zgodnie z treścią przepisu możliwość skorzystania z wyłączenia jest uzależniona od łącznego spełnienia następujących przesłanek:

  1. Przedmiotem zamówienia muszą być dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów

  2. Nabywane dostawy lub usługi nie mogą stać się środkami trwałymi służącymi do prowadzenia bieżącej działalności

  3. Wartość zamówienia nie może przekroczyć kwoty, o której mowa w art. 11 ust. 8 ustawy pzp – progi unijne.

Przede wszystkim by móc skorzystać z art. 11 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp, zamówienie musi dotyczyć dostaw lub usług z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów. 

Pojęcie działalności kulturalnej należy interpretować zgodnie z definicją tej działalności określoną w art. 1 Ustawy o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Formami organizacyjnymi działalności kulturalnej są w szczególności: teatry, opery, operetki, filharmonie, orkiestry, instytucje filmowe, kina, muzea, biblioteki, domy kultury, ogniska artystyczne, galerie sztuki oraz ośrodki badań i dokumentacji w różnych dziedzinach kultury.

Po drugie efekty realizacji zamówienia kulturalnego nie mogą prowadzić do powstania po stronie zamawiającego środków trwałych służących jego bieżącej działalności. Ta przesłanka ma zastosowanie wyłącznie do dostaw, ponieważ usługa nie może z samej swej istoty prowadzić do powstania środka trwałego. Pojęcie środka trwałego definiuje się podłóg kilku aktów normatywnych: ustawa z 29 września 1994 r. o rachunkowości, ustawa z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych /Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawych, t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1036/ i ustawa z 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych. 

Zgodnie z treścią ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych środkami trwałymi są stanowiące własność lub współwłasność podatnika, nabyte lub wytworzone we własnym zakresie, kompletne i zdatne do użytku w dniu przyjęcia do używania: budowle, budynki oraz lokale będące odrębną własnością, maszyny, urządzenia, środki transportu oraz inne przedmioty. Dodatkowo przewidywany okres ich używania musi być dłuższy niż 12 miesięcy. Przedmioty muszą być wykorzystywane przez podatnika na potrzeby związane z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą albo oddane do używania na podstawie umowy najmu, dzierżawy lub umowy leasingu. Ponadto ustawodawca niejako pośrednio uzupełnia tę definicję poprzez wskazanie, że od środków trwałych należy dokonywać odpisów amortyzacyjnych, ale tylko od takich środków trwałych których wartość przekracza 10 000 zł, są własnością lub współwłasnością dokonującego amortyzacji, zostały nabyte lub wytworzone we własnym zakresie oraz jeżeli są kompletne i zdatne do użytku, ale w takim znaczeniu, w jakim będą spełniały określoną funkcję w prowadzonej przez podatnika działalności.

Redakcja treści tej przesłanki zastosowania wyłączenia stosowania ustawy pzp jest niejasna. Należy zauważyć, że działalność instytucji kultury jest dwoista. Składa się z działalności statutowej oraz działalności służącej obsłudze tej pierwszej, czyli szeroko rozumianego administrowania instytucją jako taką. W ramach obu tych rodzajów działalności instytucja kultury może dokonywać zakupów, w wyniku których mogą powstawać środki trwałe. Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca formułując treść omawianego przepisu wykluczył możliwość stosowania tego wyłączenia do zakupów związanych z administrowaniem instytucją kultury. 

Przepis ten stosuje się wyłącznie do zakupów związanych z działalnością realizującą statut instytucji kultury. Innymi słowy wyłączenie można stosować do zakupu dekoracji scenicznych do konkretnego przedsięwzięcia teatralnego lub zakupu kostiumów do konkretnego przedsięwzięcia teatralnego, czy urządzeń służących do obsługi sceny i jej urządzeń. A contrario nie można stosować przepisu art. 11 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp do zakupu samochodów czy sprzętu komputerowego służącego do obsługi działu księgowości czy sekretariatu instytucji kultury. 

Trzecią, najbardziej oczywistą przesłanką stosowania przepisu art. 11 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp jest wartość zamówienia. Przepis ten może zostać wykorzystany wyłącznie do zamówień kulturalnych, których szacunkowa wartość nie przekracza progów unijnych do zamówień realizowanych w procedurze krajowej. Należy zaznaczyć, że wskazany przepis może być wykorzystywany przez innych niż instytucje kultury zamawiających. Wynika to z faktu, iż ustawodawca w ustawie pzp stosuje zawsze wyłączenia przedmiotowe a nie podmiotowe, określając jakie rodzaje zakupów mogą być realizowane z wyłączeniem stosowania ustawy, a nie jakie rodzaje zamawiających nie muszą ustawy pzp stosować. 

Zasady i tryb udzielania zamówień kulturalnych określono w ustawie o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej, w przepisach Rozdziału 4a - Udzielanie zamówień na dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej. Na gruncie przepisów zawartych we wskazanym rozdziale zamówienia realizowane przez instytucje kultury można podzielić na dwa rodzaje – zamówienia publiczne realizowane przez instytucje kultury o szacunkowej wartości zamówienia do 130 000 netto oraz zamówienia publiczne realizowane przez instytucje kultury o szacunkowej wartości zamówienia powyżej 130 000 netto. W przypadku tych pierwszych instytucja kultury ma pełna dowolność w określeniu procedury ich udzielania.

W przypadku zamówień publicznych realizowanych przez instytucje kultury o szacunkowej wartości zamówienia powyżej 130 000 netto ustawodawca określił minimalne wymagania proceduralne. Zgodnie z treścią art. 37a u.o.p.d.k. w przypadku takich zamówień instytucja kultury musi opublikować na swojej stronie podmiotowej BIP ogłoszenie o udzielanym zamówieniu. Regulacja jest bardzo ogólna i nie określa elementów takiego ogłoszenia, zatem instytucje kultury mają dowolność w zakresie wypełniania treścią takiego ogłoszenia. Zdarza się również, że organizatorzy instytucji kultury dookreślają ten przepis w swoich aktach wewnętrznych, jak zarządzenia.

Na gruncie art. 37b i 37c u.o.p.d.k. ustawodawca wprowadził zasady udzielania zamówień kulturalnych, których wartość szacunkowa jest wyższa niż 130 00 netto. Zamówienia kulturalne winny być udzielane w sposób zapewniający przejrzystość, równe traktowanie podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia oraz z uwzględnieniem okoliczności mogących mieć wpływ na jego udzielenie. Ponadto zamówienia takie powinny być udzielane z poszanowaniem tajemnicy przedsiębiorstwa: „Podmiot prowadzący działalność kulturalną nie udostępnia informacji związanych z zamówieniem, o którym mowa w art. 37a, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli podmiot zainteresowany wykonaniem zamówienia, nie później niż przed zawarciem umowy o wykonanie tego zamówienia, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane” (art. 37c u.o.p.d.k.).

Postępowanie kulturalne kończy się z chwilą zawarcia umowy z wykonawcą. Po zawarciu umowy instytucja kultury zamieszcza niezwłocznie na swojej stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia, albo informację o nieudzieleniu tego zamówienia. W pozostałym zakresie ustawodawca pozostawia swobodę instytucji kultury w określeniu procedury udzielenia zamówienia kulturalnego.

Natalia Miłostan